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论我国作品完整权侵权认定标准———基于《鬼吹灯》电影改编案的思考
发布时间:2017-09-21 点击次数:

  摘 要: 我国现行法对作品完整权的规范较为模糊,如何理解"歪曲、篡改"是侵权认定的关键.基于"歪曲、篡改"是否包括"损害作者声誉"客观结果的观点分歧,司法实践中将侵权认定标准分为主观标准与和客观标准.主观标准认为无需损害结果,只要违背作者愿意便可认定侵权,此标准容易造成权利的滥用; 客观标准根据"损害作者声誉"的客观损害事实来判定侵权行为,此标准可能与作品完整权的功能产生冲突.有鉴于此,结合我国实际情况,应选择"主观过错认定为主,客观损害判断为辅"的侵权认定标准.

  关键词: 作品完整权; 改编权; 侵权认定标准; 制度重构

  一、问题的提出

  2016年初张牧野起诉《九层妖塔》的导演陆川与中国电影股份有限公司、乐视网等制作者侵犯其着作人身权利,认为电影对《鬼吹灯》的改编超过了必要范围,侵害了原作品的作品完整权,索赔100万人民币[1].同年6月,北京市西城区人民法院一审判决电影《九层妖塔》对小说《鬼吹灯》的修改未超过必要范围,未侵犯作者的作品完整权,但未在电影的海报以及封面标注原作者张牧野的名字,侵犯了署名权.从本质上看,该案中关于影视改编限度的问题,实质上就是作品完整权侵权认定标准的问题.因为在该案中,法院明确表示争议的焦点在于,"在获得改编权前提下,电影《九层妖塔》是否侵犯涉案小说的法定权利?或者说判断电影《九层妖塔》进行歪曲篡改,应当考虑哪些因素?电影改编权的具体边界在哪里?[2]"案件审理中双方质证的关键在于"改编是否给小说作者造成了伤害".可见,在该案的判决中,是以"客观上损害作者声誉"作为侵权认定的要件.事实也证明,该案最终未认定《九层妖塔》侵犯张牧野的作品完整权,主要依据也在于原告无法拿出张牧野名誉受到负面影响和损失的证据.

  至于最后判决认定电影侵犯了小说的署名权,虽然有理有据,但实际上更多带着无法认定作品完整权侵权后慰藉的性质.因为同年同样根据《鬼吹灯》改编的电影《寻龙诀》的宣传海报与封面上也只是标明改编自《鬼吹灯》,并没有署名张牧野或者天下霸唱.2016年3月开拍,12月首映的网络电视剧《鬼吹灯之精绝古城》也未在海报上署名张牧野或天下霸唱.张牧野并未专门针对这两部影视作品进行署名权侵权诉讼,显然,作者更看重的是对作品的改编限度.该案从起诉之初到最终判决都充满争议,但不得不承认其具有非凡意义.因为一方面,现行着作权法规定着作权包括着作财产权与着作权人身权,但司法实践中关于着作财产权的诉讼多,着作人身权诉讼少,该案让着作人身权保护与诉讼问题得到更多的聚焦与思考.另一方面,该案审理中的争议点也揭示了我国现行法中关于作品完整权法律规范的不足,特别是作品完整权侵权认定标准的模糊.因而,这便关联到作品完整权的三个问题:其一,我国关于作品完整权保护的缺憾,为何对该案中关于作品完整权的侵权认定无法直接适用现行法律;其二,作品完整权的侵权认定标准的确定问题;其三,我国着作权法中关于作品完整权规范的完善.正因如此,首先,需要梳理我国现行法和司法实践关于作品完整权保护的现状与不足;其次,分析我国作品完整权侵权认定标准的困惑;最后,根据前述内容的分析与思考对我国作品完整权侵权认定标准进行重构.

  二、我国现行法中作品完整权保护的缺憾

  1.我国现有作品完整权规范的模糊性

  我国在着作权的立法保护上采用二元论观点,将着作人身权与着作财产权在着作权法中分别予以规定.具体而言,我国着作权的现有作品完整权规范主要表现为:

  首先,修改权与作品完整权是我国着作权法明确保护的着作人身权,权利的基本内容规定在我国现行《着作权法》第十条的第三、四项中,具体表述分别为"修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利","保护作品完整,即保护作品不受歪曲、篡改的权利".另外,第三十八条第二项"表演者的作品完整权",即"保护表演形象不受歪曲".作品完整权的主体为作者与表演者.其次,着作权法第二十二条关于"合理使用"的规范以及第三十三条关于"报社、期刊社的权利和义务"的条款一般也被视为对作品完整权的限制.

  在第三十三条中明确规定"作品刊登后,除着作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应该按照规定向着作权人支付报酬",其中转载,是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为.实际上第三十三条是关于报刊、期刊社对作品的法定许可规定,与着作权法第二十二条第四、五项的合理使用规范相区别.最后,第四十七条四项属于对侵害保护作品完整权的救济条款,其明确规定"歪曲、篡改他人作品的"属于"侵权行为,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任".从中可知,关于作品完整权的救济方式主要分为排除妨害、恢复原状和精神损害赔偿.

  根据我国现有关于作品完整权的具体规定,作品的创作者和表演者享有作品完整权.作品完整权受合理使用与法定许可的限制,当其他自然人或者报社、期刊社满足适用条件对原作品进行使用时不会侵犯作者或表演者作品完整权.当作品受到歪曲、篡改时,应认定侵犯作品完整权予以救济.从以上对现有作品完整权规范的概述与分析可知,我国着作权法对作品完整权的具体着墨并不多.真正意义上关于作品完整权的专门性规范只是第十条第四项的那句"保护作品完整,即保护作品不受歪曲、篡改的权利",其他的限制和救济条款实际上都是基于着作权制度的笼统性规范.可以说,我国现有作品完整权规范过于概括,这也导致在作品完整权的权利适用以及侵权认定上存在模糊地带,具体表现为:

  其一、"歪曲、篡改"的程度标准模糊.我国着作权法只是规定了作品完整权为免受作品歪曲、篡改的权利,即从权利消极面来为作品完整权做出定义.实际上"歪曲、篡改"中一定包含着修改的行为,然而至于究竟对作品修改到何种程度属于"歪曲、篡改"并没有明确规定[3]365.例如在二十世纪末,小说《上海人在东京》被改编成电视剧并且播放后,小说作者认为电视剧对小说的主要人物、主要情节、主要内容和主题思想作了重大改变,歪曲和篡改了原着,侵犯了其作品完整权,将电视台告上法庭.上海市第二中级法院认为,小说作者与电视台在签订改编合同时对于改编范围及程度并无约定,且未能举证证明电视台对小说的改编已达到歪曲、篡改的程度.结合本案所涉电视剧创作过程的具体情况,对原告诉称电视台侵害其作品完整权不予支持[4].不过也并非意指在着作权法中对"歪曲、篡改"做文义解释,而是应该对判断标准作出明确的规定.关于何种程度为"歪曲、篡改",现在一般以是否损害作者声誉为认定标准,例如《伯尔尼公约》便是以损害作者声誉为标准,而有些国家则以是否违背作者意思为标准.我国法律没有规定,但学理上一般达成共识,认为只有达到足以损害作者声誉时,才会被称为歪曲、篡改.其二、"歪曲、篡改"的指向对象模糊.正是由于我国着作权法对作品完整权的规范非常的概括,很难明确"歪曲、篡改"的指向对象.正如有些学者所言,我国着作权法给人的印象是"强调'作品不受歪曲、篡改',而忽略了作品和作者之间的关系"[3]365.之所以要规定将作品免于"歪曲、篡改",其主要原因在于社会公众会将歪曲、篡改后的作品与原作品作者联系起来,从而通过对歪曲、篡改后的作品的评价而涉及作者的声誉.在这个意义上来说,"歪曲、篡改"所指向的对象虽然是作品,但实则为作者的声誉.因此,在"歪曲、篡改"的指向对象上并不明晰.

  2.司法侵权认定标准混乱

  (1)"歪曲、篡改"含义理解的不统一

  正如前面内容所述,我国着作权法对作品完整权只是将其定义为"保护作品不受歪曲、篡改的权利",并未要求必须"损害作者声誉".由于并无其他关于作品完整权的原则性规定,因而"对原作品造成歪曲、篡改"便成为作品完整权的侵权标准.然而关于"歪曲、篡改"的具体认定标准着作权法以及相关的司法解释都未做明确的界定与区分.正如有的学者的批判所示:"关于作品完整权,中国也许规定的有些太绝对.实际中这样规定有时甚至违背作者的意愿,妨碍权利的行使"[5].根据现代汉语词典的解释,"歪曲"是指"故意改变事物的真象或内容","篡改"是指"用作伪的手段对经典、理论、政策等进行改动或曲解".因此,从字面意思上,可以推断出"歪曲、篡改"主要表现为"主观上为故意"、"利用一定的作伪手段"、"原作品内容发生了改动或曲解".以此文义解释为参照,可以类比至法律上推断作品完整权的侵权标准,首先,作品为创造性活动,要改动原作品肯定是有意而为之,无意进行的作品改动行为并不存在;其次,一般"利用一定的手段"对原作品进行改动;最后,原作品内容发生了改动或曲解.这三个语义上的侵权标准较好理解,但运用到司法案例中有一些模糊之处容易产生分歧,主要是体现在最后一个标准,内容的改动或曲解为何种标准.

  (2)侵权"主观标准"与"客观标准"的不统一

  根据如今司法中的各种案例来看,我国各个法院在判断侵害作品完整权的行为标准上理解各有不同,且各自采用不同的做法,可以说判断标准司法非常不统一进而混乱.这种判断标准理解的分歧,主要在于是否以"损害作者声誉"为侵权构成要件,如今学界普遍将此分为"主观判断标准"与"客观判断标准"."主观判断标准",即以作者的主观意思为侵权判断标准.在这种标准下,法院一般认定他人对作品的改变违背了作者意思,不论客观上是否损害了作者声誉,即构成侵害作品完整权.该判断标准实质上是将"歪曲、篡改"作品理解为"违背作者意思对作品进行修改"或者"未经同意对作品的修改".日本为采取这种侵权判断标准的代表性国家,以"作者主观意志"为准."客观判断标准",则与主观标准相对,即只有当对原作品的"歪曲、篡改"在客观上损害了作者声誉时才可能侵害作品完整权,《伯尔尼公约》以及大多数国家采取此种标准.然而由于我国现行法未作出明确规定,可以说,这种司法判断标准的不统一在我国现有的具体案例中体现的尤为明显.

  不仅如此,正如有些学者所指出,即便以主观判断标准为侵权判定标准,司法实践中各法院关于"违背作者的意思"的理解也有分歧之处,进而可以再次分为"绝对主观标准"与"相对主观标准"[6].其中有一部分法院将"违背作者的意思"中"作者的意思"当然地扩大理解为"不希望作品被任何改变的意思".与此相对的另外一些法院则将"作者的意思"限定性的理解为"作者在原作品中表达出的原意".在这些法院的理解中认为,"只要他人未经允许对作者的作品作出违背作者原意的改变,不管在客观上是否损害作者声誉,便可以认定为侵害作品完整权"[7].如今采取客观判断标准的现有案例也非常多见,即以客观损害结果为侵权判断标准.例如有些法院则将现行着作权法中修改权与作品完整权的内容与范围分别予以理解,其中将"歪曲、篡改"客观理解为"以造成作者声誉损害为客观结果",从而判断是否侵害作品完整权.

  三、我国现行法中作品完整权侵权认定标准的困惑

  1."歪曲、篡改"中主观过错的认定

  从前文分析可知,根据我国现行法对作品完整权的定义,"歪曲、篡改"是认定作品完整权是否被侵犯的唯一法定依据,如何理解"歪曲、篡改"对于确立作品完整权的侵权认定标准至关重要.但是,我国"歪曲、篡改"的认定程度和指向对象非常模糊,因而,导致其认定标准也非常模糊.除此之外,在认定对作品"歪曲、篡改"时需要注意侵权人的主观状态是否具有过错,即是否具有故意或者过失.按照传统的侵权构成要件,侵权主体必须具有主观过错才能认定侵权行为成立.作品完整权侵权案件中的主观过错,是指侵权主体有"违背作者原本表达意愿改动作品"或"对原作品声誉造成损失"的故意或者过失.然而,作品完整权侵权案中的主观故意大多时候很难进行认定,特别是在获得作者许可的情况下对作品进行的改编很难认定有侵权故意.例如,在前述的案例中,被告导演陆川以及梦想者电影(北京)有限公司获得了小说的改编权,将小说改编成剧本并且拍摄电影《九层妖塔》.从主观方面很难认定该导演和电影公司对原着产生主观上的过错,原因在于:一方面,双方在签订关于改编权的着作权许可合同时,如果作者明确表达了对作品的改编意愿,可以此判断是否违背了作者意愿,相反,如果合同没有约定或者作者没有明确表示意愿,则是否有"违背作者原本表达意愿改动作品"的主观过错也无从谈起;另一方面,《九层妖塔》也是导演改编与拍摄水平的体现,从常理上很难认定改编者会故意"对原作品声誉造成损失",因为这从本质上无异于损害自己作品的声誉.基于以上分析,"歪曲、篡改"的认定应该包括主观与客观两个方面,而且更多体现的是一个主观标准,即应该有歪曲、篡改原作品的过错.但是如何认定和证明"歪曲、篡改"中主观过错具有难度且值得进一步探索.

  2."损害作品声誉"的认定标准

  如前文所述,"歪曲、篡改"既是一种主观状态,也是一种事实结果.然而,对于"歪曲、篡改"的认定一直没有客观的标准,都是根据个案认定,每个案例的结果也有所不同.目前,按照作品完整权侵权认定的客观标准,以作品声誉的实际损害作为侵权判断标准.其中,作品声誉的实际损害,具体表现为声誉或名誉上的客观实际损失,声誉或名誉本质上属于一种主观评价,实际损失需要客观量化,这便牵涉到"损害作品声誉"的实际损失认定标准.以本文的《鬼吹灯》电影改编案为例,张牧野便主张电影《九层妖塔》上映后的社会评价极低,构成对原着的歪曲篡改,损害了作者的声誉.但是,如何来认定"损害作品声誉"并没有明确的量化标准.该案中被告便对"损害作品声誉"直接做出反驳,举证该影片获第七届欧洲万象国际华语电影节最佳导演、最佳影片及最佳男演员奖,获第十一届中美电影节影片"金天使奖",导演陆川获得年度"最佳导演"奖,这些奖项都证明了《九层妖塔》在电影界获得了肯定,因为获奖而增加的影片曝光度确实提升了小说的知名度.但是,这些只能证明改编后的电影作品受到的肯定,无法确切证明原作品未被歪曲、篡改.而且如原告所主张,判断小说改编成电影后对原作的影响,需要综合以下因素进行判断:其一,整体印象是否被改变,包括世界观、主线情节和中心思想;其二,局部改动是否导致作品被根本性改变,并非只有大幅度改动会导致根本性改动,剧本的颠覆性改动同样可能导致歪曲篡改;其三,主要人物性格是否发生根本性改变;其四,公众对作品的整体感受等[2].由此可见,"损害作品声誉"实际损失的举证比较困难,也无明确的认定标准,存在着争议,值得深思.

  四、我国作品完整权侵权认定标准的重构

  1.主观标准与客观标准比较

  学者提出根据是否以违反作者意识作为侵权认定标准从而区分了"主观标准"与"客观标准",概括了如今司法实践中的判决,具有科学性和合理性,得到了学界的肯定,如今基本达成共识,但是对于这两种侵权认定标准的适用,存在着较大争议.

  (1)主观标准易造成权利的滥用当"歪曲、篡改"被解读为"作者的原意"甚至"未经同意对作品的修改"时,法院对作品完整权的侵权判断理由简单甚至略显主观.例如,何光民诉广西合诚房地产开发公司着作权纠纷案中,法院就简单的以删减部分达成一定的比例而认定侵犯作品完整权成立①.尽管这样可以较好的维护原作品内容的完整性,但这种主观判断标准也容易造成作品完整权的滥用.当作品被利用时很多时候修改在所难免,例如编辑对文字的修改,或者因为利用方式而不得不进行的修改.修改、删减并不绝对意味着对原作品完整性的破坏,可能是演绎作品等利用方式的需要.

  纵观如今世界上规定作品完整权国家,真正意义上采用主观侵权判断标准的国家实际上并不多.所谓采取主观判断标准的国家都规定了限制性条款,例如采用严格的主观判断标准的代表国家日本,其规定了详细的限制例外条款,对于建筑作品、软件作品等具体的利用明确了限制例外,还规定了"不得不进行的改变"作为兜底性限制条款.实际上,日本的侵权严格主观判断标准设置与该国独特的着作权立法历史背景有关.日本在明治维新之后开始了着作权立法工作,在明治时代便分别经历了明治20年(1887年)《版权法条例》、明治26年(1893年)《版权法》以及明治32年(1899年)《着作权法》的制定,在这几次中都一直沿用作者人格利益的规定,即"着作权的继承者在未经作者同意的情况下,不得变更作者的姓名称号或改变标题亦或是对作品进行篡改".与此同时,在1928年伯尔尼公约罗马会议修订之后,日本国内也提议修改着作权法中的主观判断标准,但最终未果,而是增加了限制例外条款.不过现在关于主观判断标准,日本国内很多学者也表示出反对与担忧,认为"甚至保护到了艺术家等的'心情'或者说是'偏好'"[8],也有学者指出,"作品完整权保护的是作者对于作品的依恋及艺术上学术上的良心等主观利益"[9].并且在如今的日本司法实务中也开始认识到这个问题,将"违背作者的意思"做了一些灵活性的解释,并没有完全严格主观标准来适用.从日本的经验可见,严格主观判断侵权并不值得借鉴.

  (2)客观标准与作品完整权利益对象的冲突

  目前,虽然我国的作品完整权侵权认定标准不统一,但是采取客观判断标准的案件不少,而且根据实际判决结果,我国最高院倾向于客观标准.例如,在鸣芳与山东大学出版社有限公司、丁海东侵害着作权纠纷一案再审案中,最高院判决道"袁鸣芳作为主编未从事教材中具体内容的选择或编写,其对教材的付出主要体现在教材体例及编排顺序的确定方面,而教材一与教材二在这些方面存在明显不同.……袁鸣芳提供的证据无法证明两套教材中的相似内容系其独立创作"②.

  相比于主观标准的严苛,客观标准更加适合我国的国情和经济发展水平.但与此同时,纯粹的客观标准很大程度上会忽略作品完整权的保护功能,并且在损失的认定上存在很大的技术困难,容易造成权利人利用作品完整权维权时的失灵.正如有些学者所提出,明确作品完整权的侵权认定标准需要清晰作品完整权所保护的利益对象[10],究竟保护的是作者的声誉还是作品与作者人格的同一性.从着作权理论层面分析,作品完整权源于大陆法系的着作精神权利,而着作精神权利的理论基础在于作品人格论,即作品体现作者人格论.所谓作品完整,便是要保障作品与作者人格的统一,即同一性.但显而易见的是,纯粹的客观标准更倾向于作者声誉的保护,与此同时,便忽略原作者与其作品人格同一性的保护,这显然违背了作品完整权保护的初衷,可能造成与作品完整权保护利益对象之间的冲突.

  2."主观过错认定为主,客观损害判断为辅

  "侵权认定标准的选择综合前述内容可知,在作品完整权的侵权认定中,主观判断标准和客观判断标准的区分具有科学性,但同时也在适用的过程中存在着一些不足.这些适用时呈现出的不足客观存在且无法避免,原因在于:一方面,作品完整权的利益对象在于保障作品与作者人格的同一性,其本身便自带着严苛的主观侵权认定标准;另一方面,由于客观标准与主观标准自身的利益倾向性而带来的权利保护局限,即权利主体与作品利用者之间利益的失衡.以上也可能是侵权认定标准确定存在困难的主要原因.

  正因为认识这样的不足,有观点提出两种标准需要兼容并蓄,即当判断他人修改作品的行为是否侵犯作品完整权时,以"主观标准"作为判断标准;当行为人对作品进行歪曲、篡改而侵犯作品完整权时,以"损害作品的声誉"此"客观标准"作为判断依据[11].可以说,这种观点具有难以操作之处,因为从字面层面分析,"歪曲、篡改"包含着故意.同时,从理论层面分析,"歪曲、篡改"的定义本身便包含着行为人主观过错的判断,并且"歪曲、篡改"的认定标准也存在着争议.但是,这种观点为侵权认定标准的选择提供了新的思路,值得赞同.单纯采取"主观标准"或"客观标准"都不能维护作品完整权和实现权利的平衡,需要将两种标准进行融合.关键之处,在于如何将两者进行融合.

  基于以上分析,既然"以是否违背原作者意思"的主观判断标准不适合我国国情,那么我们可以扬弃,以此为鉴,适用我国特殊的"主观标准",即判断行为人的主观过错状态.当进行作品完整权的侵权认定时,首先认定主观是否具有过错,即故意或过失,则必须证明主观过错.如果能够证明具有主观恶意,则无论是否具有损害作者声誉或名誉的事实,即可以"是否违背作者意图"都应该认定为侵权.相反,如果无法证明主观过错,或者可以推测出主观是善意的,则需要进一步判断是否有"损害作者声誉或名誉"的损害结果来进行侵权认定.

  参考文献

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  [11]尹卫民.侵犯保护作品完整权行为判断之标准-以着作权法第三次修订草案送审稿为视角[C]//中国知识产权法学研究会2015年年会论文集,2015:429.

 

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